¿CÓMO SER OBJETIVO E IMPARCIAL, NAVEGANDO EN LAS INEVITABLES SUBJETIVIDADES DEL CÁLCULO DEL LUCRO CESANTE?
Autor: Edmundo Vera
*Artigo escrito apenas em espanhol
Los peritos somos gente bastante criticada e incomprendida, lo que hace un poco ingrata nuestra profesión. Basta con saber que todo informe pericial inevitablemente provocará inconformidad o incomodidad a aquella parte que se considere afectada, y que a veces, eso ocurre de lado y lado.
Y no es que la razón de ser de nuestro trabajo como peritos sea contentar a las partes para cosechar aplausos y elogios; pero lo cierto es que a veces a los abogados les falta comprender mejor un informe pericial para saberlo criticar dentro del plano estrictamente técnico y construir de mejor modo su línea de defensa.
Lo dicho es aún más crítico cuando se trata de calcular lucros cesantes, porque es quizás el terreno más fangoso por el que se puede transitar. Baste recordar que de lo que se trata es de calcular las ganancias o beneficios que SE HABRÍA PODIDO OBTENER bajo condiciones que para la parte reclamante se consideran “normales”, dadas por previsiones preparadas generalmente por ellos mismos o consultores que contrataron, en base a un conjunto de variables, premisas y supuestos que son valoradas en base a distintos criterios, que pudieron ser quizás un poco optimistas.
Lo anterior introduce un alto grado de SUBJETIVIDAD a los cálculos periciales de lucro cesante, teniendo claro lo que se entiende por subjetividad:
Los peritos somos seres sin sentimientos, pero sí tenemos nuestra forma de pensar, y nuestro modo de ver y analizar las cosas, lo cual tampoco significa que tengamos patente de corso para hacer lo que nos parezca. Nuestra obligación es ser objetivos e imparciales, por sobre cualquier tipo de situación o circunstancia.
Hay principios y técnicas que deben respetarse dentro de la metodología científica de la Economía, las Finanzas, las Matemáticas, las Estadísticas. En eso, los peritos debemos ser muy rigurosos. Pero lo que quizás confunde un poco es la creencia de que el cálculo del lucro cesante se trata de “ciencias exactas”, y que a través de distintos procedimientos y fórmulas se llega a resultados únicos.
Por ejemplo, cuando se trata de proyectos fallidos, el lucro cesante se calcula en base al flujo de caja proyectado, trayendo los flujos futuros a valor presente, descontados a una tasa de descuento.
Y sí, en ese ejercicio se obtiene un resultado único que responde a un conjunto de variables a las que, bajo particulares consideraciones, se les asignó determinados valores. Pero el término mismo de “variables” conlleva que se pueden construir una infinidad de escenarios, en los que dichas variables oscilen dentro de ciertos rangos que pudieren considerarse razonables.
Es allí donde la ciencia de las Estadísticas habla de las curvas de distribución, que definen esos rangos dentro de los cuales puede fluctuar una variable, con distintos grados de probabilidad de ocurrencia. La más conocida y común es la “Campana de Gauss”, en la que hay un valor central o promedio más probable, y valores máximo y mínimo con una probabilidad de ocurrencia técnicamente definida. La siguiente es una “distribución normal” (simétrica), pero también existen con sesgo positivo y negativo:
El campo del lucro cesante se presta para tantos posibles escenarios como analistas pudieran trabajar en el tema.
Eso nos obliga a los peritos a ser sumamente cautos a la hora de calcular lucro cesante, y estar prevenidos y conscientes de que podrá haber un sinnúmero de puntos de vista diferentes, con sus objeciones o cuestionamientos al nuestro, para los que deberemos estar preparados y tener el debido sustento, sobre todo a la hora de defender nuestro informe en audiencia.
Para los árbitros, también se presenta un duro reto de dirimir entre los cálculos que pudieren hacer una y otra parte del litigio. Si se llega a la conclusión de que existe un daño real que debe ser resarcido, lo siguiente sería determinar el valor justo del mismo.
En un arbitraje reciente en que intervino mi compañía en un país sudamericano, una de las partes reclamaba a la otra en reconvención un daño por lucro cesante por haber impedido (según ellos) la realización de un proyecto inmobiliario. Para fundamentar ese reclamo, se presentó un informe pericial que mostraba el escenario contrafáctico en términos técnicamente muy bien elaborados, porque se notaba el profesionalismo y la experiencia de sus autores, y se lo comparaba con los resultados reales.
Sin embargo, más allá del rigor técnico puesto de manifiesto en una metodología bien soportada, con sus respectivas fórmulas matemáticas, ese análisis tenía claramente un factor crítico: el de la TASA DE DESCUENTO a la que se traían a valor presente los flujos futuros, que venía a ser el lucro cesante sufrido.
En este punto, vale decir en términos simples que la Tasa de Descuento no es más que el rendimiento financiero esperado por un inversionista en un negocio en particular, considerando todos aquellos factores relevantes, tales como costo promedio ponderado de capital (WACC), condiciones generales de entorno económico, riesgo país, etc.
La metodología empleada por ese equipo pericial (evidentemente, era un trabajo grupal, con tareas muy bien distribuidas) para llegar a obtener la Tasa de Descuento guardaba el debido rigor técnico. Pero aun cuando tomaba en consideración todos los aspectos que debía tomar (como los ajustes por primas de riesgo país y de mercado, para afectar a las tasas libres de riesgo que tomó como punto de partida), existían algunas fisuras conceptuales que obviamente fueron puestas en evidencia por la parte contraria del caso, que solicitó nuestros servicios periciales.
Al Tribunal Arbitral se le hizo notar que esa Tasa de Descuento podría estar significativamente subvalorada (y que, por tanto, el perjuicio económico calculado podría estar sobrevalorado), por algunos criterios empleados en su cálculo.
Se le ilustró además al Tribunal sobre la altísima sensibilidad del modelo matemático presentado para el cálculo del lucro cesante, en el que, para la tasa de descuento obtenida por los peritos el daño reclamado era una cantidad bastante importante de varios millones de dólares; pero que, para niveles un poco más altos y probablemente más adecuados, el daño económico resultaba ser sensiblemente menor, y hasta llegaba a ser negativo, para unos pocos puntos más arriba (particularidad un poco atípica, dada por la estructura del cash flow diferencial contrafáctico versus real).
Lo dicho constituye un análisis de sensibilidad que es recomendable realizar en base a simulaciones del tipo “Montecarlo”, para los cuales existen interesantes herramientas.
Por lo tanto, una conclusión que se desprende de lo antedicho es que resulta importante “blindar” los informes periciales del mejor modo posible. Haciendo un símil con los aviones de guerra, quizás resulte útil rematar este artículo con la siguiente historia:
“Durante la Segunda Guerra Mundial, los aviones de combate regresaban de la batalla con agujeros de bala. Los Aliados encontraron las áreas más comúnmente golpeadas por el fuego enemigo. Buscaron fortalecer las partes más comúnmente dañadas de los aviones para reducir el número de derribados.
Un matemático, Abraham Wald, señaló que quizás había otra forma de ver los datos. Quizás la razón por la que ciertas áreas de los aviones no estaban cubiertas de agujeros de bala fue que los aviones que recibieron disparos en esas áreas no regresaron. Esta idea llevó a que se reforzara el blindaje en las partes del avión donde NO había agujeros de bala.
Podría decirse que la historia detrás de los datos es más importante que los datos mismos. O más precisamente, la razón por la que nos faltan ciertos datos puede ser más significativa que los datos que tenemos.”
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