A medida que la situación internacional se torna más compleja y ante la declaración del estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria ocasionada por la expansión del virus COVID-19, es evidente que los contratos de obra pública se verán notablemente afectados, tanto en España como en el resto del mundo por lo que es conveniente entender las dimensiones técnicas y económicas que se derivan y recodar e implementar algunas buenas prácticas relativas a la gestión documental y de la situación de la obra para afrontar las suspensiones de obra y las consiguientes indemnizaciones que puedan solicitarse en las mejores condiciones.
La declaración del estado de alarma y sus impactos
El pasado día 14 de marzo entró en vigor el real decreto por el que se declaraba el estado de alarma en todo el territorio nacional (RD 463/2020) durante 15 días naturales, ampliados posteriormente en otros 15 días, como consecuencia de la situación de pandemia internacional declarada por la OMS y con el propósito de hacer frente a una situación definida como “grave y excepcional” para “proteger la salud y seguridad de los ciudadanos, contener la progresión de la enfermedad y reforzar el sistema de salud pública”.
La declaración del estado de alarma ha supuesto la alteración del funcionamiento normal del Estado y sus instituciones, ha modificado el sistema de gestión ordinaria de numerosos servicios, ha supuesto la limitación de la libertad de circulación de personas, ha suspendido la actividad educativa presencial, el cierre al público de establecimientos comerciales considerados no de primera necesidad, se ha reducido la frecuencia de los desplazamientos en todos los medios de transporte y se han adoptado medidas para asegurar el suministro de bienes y servicios para la protección de la salud pública y para garantizar el abastecimiento alimentario.
Las necesarias medidas adoptadas ante una crisis de salud como la que enfrentamos en este momento tendrán grandísimas implicaciones económicas, imposibles de valorar siquiera de forma aproximada en esta primera etapa y que se manifestarán a lo largo de muchos meses o, incluso años, una vez superemos el impacto inicial.
Particularmente relevante para el desarrollo de los contratos de obra pública, es la disposición adicional tercera del RD 463/2020 que establece que se suspenden términos y se interrumpen los plazos para la tramitación de los procedimientos de las entidades del sector público, de modo que el cómputo de plazos se reanudará en el momento en que pierda vigencia dicho real decreto.
Es decir, se había previsto cómo afectaría la declaración del estado de alarma a los procedimientos administrativos y, por ejemplo, a los plazos para la presentación de ofertas de concursos de obras, notificaciones, recursos, etc., pero no se abordaba en ese momento la situación en la que quedaban los contratos de obra que se encuentran en plena vigencia, ni cómo debía cuantificarse el impacto que sobre ellos existiría con toda seguridad. Es sencillo entender que una suspensión total o parcial de una obra supone una alteración en el programa de trabajos previsto y de las condiciones en que se licitó el contrato. En consecuencia, se altera la previsión de la producción, el ritmo de obra certificada y de los pagos en cadena a personal propio, proveedores y subcontratistas, lo que produce un importante impacto en cascada.
Fuerza mayor en la Ley de Contratos
En esta situación conviene recordar qué casos tienen la consideración de fuerza mayor conforme al artículo 239 de la Ley de Contratos del Sector Público (Ley 9/2017 o LCSP), en los que se reconoce el derecho del contratista a ser indemnizado por los daños y perjuicios que se le hubieran producido en la ejecución del contrato. Son los siguientes:
a) Los incendios causados por la electricidad atmosférica.
b) Los fenómenos naturales de efectos catastróficos, como maremotos, terremotos, erupciones volcánicas, movimientos del terreno, temporales marítimos, inundaciones u otros semejantes.
c) Los destrozos ocasionados violentamente en tiempo de guerra, robos tumultuosos o alteraciones graves del orden público.
Aunque no es objeto del presente documento abordar este asunto desde una perspectiva legal o jurídica, que sin duda resulta un tema complejo, cabe preguntarse si otra circunstancia distinta de las explicitadas (por ejemplo, una pandemia como la que padecemos) tendría la consideración de fuerza mayor y o sí debería ser observada bajo el principio de riesgo y ventura (art. 254 de la Ley 9/2017) a pesar de ser consecuencia de acontecimientos extraordinarios que eran del todo imprevisibles en el momento de la licitación.
El real decreto-ley 8/2020
El Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, ha venido a aclarar algunas de las incertidumbres creadas para contratos públicos de obras en vigor, particularmente en su artículo 34.3, en el que se explica que siempre que se genere la imposibilidad de continuar con la ejecución del contrato, se puede solicitar la suspensión del mismo, hasta que la prestación pueda reanudarse, que será en el momento en el que el órgano de contratación notifique el fin de la suspensión.
El procedimiento establecido en ese mismo artículo exige que sea el contratista quien inste la suspensión, que deberá ser apreciada por el órgano de contratación en el plazo de 5 días. En caso contrario o si no se produjera notificación de la resolución expresa al contratista, se entendería como desestimada.
La solicitud de suspensión por parte del contratista debe reflejar los siguientes aspectos:
- Las razones por las que las que la ejecución del contrato ha devenido en imposible.
- El personal, las dependencias, los vehículos, la maquinaria las instalaciones y los equipos adscritos a la ejecución del contrato en ese momento.
- Los motivos que imposibilitan el empleo por el contratista de los medios citados en otro contrato.
Es decir, el contratista debe exponer los motivos vinculados con la pandemia por los que no puede continuar la ejecución del contrato (por ejemplo, falta de suministros materiales o imposibilidad de proporcionar equipos de protección individual conforme a las adecuaciones del Plan de Seguridad y Salud), los medios humanos y materiales que se verían afectados y los motivos por los que esos recursos no pueden ser desmovilizados o reasignados a otro contrato de obra.
Con esa información, el órgano de contratación deberá valorar si la imposibilidad de continuar el contrato es tal y podrá tener un conocimiento aproximado del impacto que la eventual suspensión causaría.
Aunque pareciera que esta situación pudiera ser equivalente a la prevista en la Ley 9/2017 en relación la suspensión de contratos, encontramos que el RDL 8/2020 establece una salvedad expresa tanto a los casos de fuerza mayor (art. 239 Ley 9/2017), como a los casos conceptos indemnizables en caso de suspensión (art. 208.2 Ley 9/2017).
La consecuencia principal y muy relevante para el contratista de obra es que, en esta nueva y particular situación, si nos atenemos a la literalidad del RDL 8/2020, no le serían indemnizables conceptos como la extinción o suspensión de los contratos de trabajo que se tuvieran concertados al tiempo de iniciarse la suspensión, los gastos de mantenimiento de la garantía definitiva, cualquier otro coste indirecto no explicitado, los gastos generales, ni tendría derecho a percibir un 3 por 100 del precio de las prestaciones que debería haber ejecutado el contratista durante el periodo de suspensión.
En caso de suspensión o ampliación del plazo de ejecución, conforme al artículo 34 del RDL 8/2020, el contratista tendría derecho a indemnización únicamente por los siguientes conceptos:
- Los gastos salariales que efectivamente abone el contratista al personal adscrito a la ejecución ordinaria del contrato.
- Los gastos por mantenimiento de la garantía definitiva por el periodo de suspensión del contrato.
- Los gastos de alquileres o costes de mantenimiento de maquinaria, instalaciones y equipos, siempre que se acredite que estos medios no pudieron ser desmovilizados o reubicados a otro contrato.
- Los gastos de pólizas de seguro previstas en el pliego del contrato y vigentes en el momento de la suspensión.
El contratista debe tener en cuenta que, en caso de que se resuelva favorablemente su solicitud inicial de suspensión, cuando ésta concluya, deberá realizar una segunda solicitud, esta vez relativa a la indemnización, en la que se tendrán que acreditar fehacientemente el cumplimiento de los requisitos establecidos en el RDL 8/2020 con respecto a estar al corriente de obligaciones laborales, sociales y al corriente de pago con subcontratistas y suministradores, así como acreditar la realidad de las cantidades de los conceptos indemnizables citados.
Recomendaciones
Ante las más que probables situaciones de suspensión de numerosos contratos de obra y de las ampliaciones de plazo de ejecución resultantes, conviene recordar algunas buenas prácticas sobre el control documental y de producción que el contratista debería realizar a lo largo del contrato y, particularmente, antes y durante el periodo de suspensión:
- Tener debidamente registrados documentos y actas oficiales tales como certificaciones mensuales, el acta de comprobación del replanteo, actas de suspensión temporal, actas de recepciones parciales y de recepción final, etc.
- Conservación y custodia del libro de órdenes, del libro de incidencias, del libro de subcontratación, etc.
- Llevar un registro de las instrucciones por escrito de la dirección facultativa, así como las interpretaciones técnicas que ésta realice del contrato y del proyecto. En caso de recibir instrucciones verbales, éstas deberían ser puestas por escrito a la mayor brevedad posible.
- Comunicar a la dirección facultativa a la mayor brevedad posible cualquier incidente o evento imprevisto que pueda causar un retraso o un impacto económico al proyecto (imprevistos geológicos, servicios afectados, modificaciones al contrato, unidades de obra no contempladas en el proyecto, incidencias en la obtención de permisos, interferencias con otros contratistas, etc.)
- Generar y compartir con la dirección facultativa en tiempo y forma la documentación as built.
- Actualizar periódicamente y compartir con la dirección facultativa el plan de obra (idealmente de manera mensual y también en caso de eventos imprevistos o modificaciones) para que plasme la realidad de la obra ejecutada y del plazo total previsto.
- Mantener un registro de todas las comunicaciones y reuniones mantenidas con los distintos agentes intervinientes (dirección facultativa, asistencia técnica, coordinación de seguridad y salud, órgano de contratación, responsables y personal técnico de servicios afectados, administraciones o particulares terceros implicados, etc.), sean éstas realizadas por el medio que sea (cartas, emails, entradas en registro, actas de reunión, etc.).
- Mantener un registro periódico de personal asignado al contrato, particularmente el personal técnico y de dirección, conforme al organigrama de su oferta técnica.
- Mantener el registro de entrada de personal y maquinaria, propio y subcontratado, así como de las entradas de visitas autorizadas (dirección, asistencia técnica, representantes del promotor, etc.)
- Documentar debidamente los medios e instalaciones y sus respectivos costes indirectos adscritos al contrato de obra, tales como oficinas, casetas, instalaciones, suministros de servicios, vehículos, alquileres, etc.
- Realizar informes diarios sobre los frentes activos, las principales actividades de producción realizadas, los medios humanos y técnicos y tiempos dedicados.
- Registrar y documentar periódicamente el estado de la obra, los avances de producción, los acopios, las instalaciones, los medios empleados, etc. de manera gráfica (fotografías, vuelos de drones y planos)
Toda la información relativa al avance de la obra, a los medios directos e indirectos empleados y a los acontecimientos que puedan causar un retraso en la ejecución del contrato deben ser compartidos con la dirección facultativa con regularidad, al menos con la entrega de informes mensuales, de modo que ante la eventualidad de disputas o situaciones que puedan causar un perjuicio o daño a cualquiera de las partes (por ejemplo, una suspensión temporal o una resolución de contrato por las causas permitidas en la ley), tanto los hechos como los importes estén bien documentados y resulten lo menos controvertidos posible.
En numerosas ocasiones resulta de gran utilidad contar con un informe pericial de terceros, con experiencia y credibilidad, que acredite las circunstancias en que se produce la suspensión y determine con precisión los perjuicios padecidos. Si necesita asesoramiento técnico con asuntos relacionados con proyectos de construcción e ingeniería pueden ponerse en contacto con CONEXIG España en spain@conexig.com
MATEO SÁNCHEZ-RODRIGUEZ MORAL
DIRECTOR
ALVARO PÉREZ MARTÍN
PARTNER Y COUNTRY DIRECTOR ESPAÑA
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