CONTINUIDAD DE LAS OBRAS EN EL SECTOR PÚBLICO CON COVID-19

Luis Hernández, Associate Consultant of CONEXIG in Peru, has developed the following text in order to express his position and point of view in the face of the pandemic situation we are experiencing and its influence on the engineering, infrastructure and construction sector in a later scenario. This article is the first part of a series that will be written by Luis Hernández and shared by CONEXIG. This is a side opinion to CONEXIG, however, we agree and share the following article.

This article was written only in Spanish

CONTINUIDAD DE LAS OBRAS EN EL SECTOR PÚBLICO CON EL COVID-19 (Primera Parte)

Las proyecciones del PBI por los por efectos de la COVID-19 en el 2020 son negativas y, en lo que respecta al sector de construcción, se tendrá este año un decrecimiento alrededor del 10% en promedio, este porcentaje es el menor en los últimos 30 años, solo comparable al de 1999 que fue generado por el fenómeno “El Niño” y la crisis asiática que perjudicó el financiamiento de los países emergentes.

Ahora bien. independientemente de cualquier contexto económico, los contratos de obras públicas en el Perú parten, en muchas ocasiones, de una relación de desconfianza continua entre el contratista y la entidad contratante y, a medida que los reclamos se elevan a controversias, la conciliación se convierte en un simple peldaño para que las partes intenten solucionar, adversariamente, a través del arbitraje. En este marco, se generan cientos de cartas y anotaciones en el cuaderno de obra en las que el contratista y el supervisor, representante de la entidad contratante, intentan fijar y defender, respectivamente, los reclamos esperando que el “adversario” cometa errores no forzados para que estos pasen en cualquier momento al siguiente nivel, el de controversia.

En este escenario, la Ley de Contrataciones del Estado (LCE) y su Reglamento (RLCE) desarrolló la Junta de Resolución de Disputas (JRD), medio de carácter esencialmente preventivo de los conflictos y eficazmente resolutivo durante la ejecución de la obra hasta su culminación. Inicialmente se diseñó como optativa para los contratos vigentes mayores de S/ 5 000 000 regidos por la anterior normativa. Posteriormente, con el DL N° 1444 y DS N° 082-2019-EF se tornó obligatorio para obras mayores de S/. 20 000 000.

Se propone, entonces, que las partes actúen en conjunto con rapidez y decisión en tiempos de la COVID-19 en los que se intenta superar lo “desconocido de lo desconocido” hasta tener información parcial para transformar, de manera colaborativa, la parálisis en oportunidad.

Modificaciones de la normativa por la ruptura y restablecimiento del equilibrio económico financiero

En tiempos de la COVID-19 se intenta superar lo “desconocido de lo desconocido” hasta tener información parcial confiable para transformar la parálisis en oportunidad. Corresponde, pues, interpretar, colaborativamente, la continuidad de los proyectos conviviendo con un evento que afecta a la sociedad y cuyos efectos continuarán por mucho tiempo más. En esta esta etapa se presentan cambios en el costo y plazo del proyecto siendo necesario debatir la implementación de protocolos de bioseguridad, las nuevas condiciones de trabajo, así como los remedios y modificaciones contractuales pertinentes. Todo ello generará cambios en las acciones del contratista y su personal para ejecutar la obra durante este evento con las incertidumbres de nuevos rendimientos en las partidas contratadas, el costo de la prevención y control epidemiológico, menor transporte de personal como herramienta básica para la apertura, materiales disponibles, incremento gradual de proveedores, entre otros aspectos.

Claramente, no solo se afectan el costo y tiempo del proyecto sino será difícil determinarlos por la incertidumbre debida a los efectos de la COVID-19, entonces, ante un riesgo ubicado en el umbral de lo desconocido resulta evidente que la equivalencia entre las prestaciones y su reconocimiento y pago se ha quebrantado al variarse las condiciones del contrato.

Particularmente, cuando factores externos y extraños, como la COVID-19, afectan al nexo que existe entre las obligaciones recíprocas a cargo de las partes se configura la ruptura del equilibrio económico financiero de los contratos en general, lo cual debería implicar que el Gobierno dicte dispositivos legales para volver al estado inicial. En ese sentido, las medidas sugeridas al debate son: implementación de JRD con la normativa anterior, incremento de financiamiento en los adelantos, no aplicación de ciertas penalidades, etc., propuestas que no vulneran el factor de competencia.

Así pues, se sugiere que, para el restablecimiento económico financiero de los contratos de obras públicos, se debatan las siguientes modificaciones de la LCE y su Reglamento:

• En contratos cuya base legal se rijan por el DL N° 1341 y el DS N° 056-2017-EF, se establezca la posibilidad de que las partes pacten, como medio de solución de controversias, una Junta de Resolución de Disputas para las obras en proceso de ejecución mayores a S/ 20 000 000, independiente de la fecha de firma del contrato[1].
• Incremento del porcentaje máximo de los adelantos directos y de materiales hasta llegar a los límites establecidos en el Reglamento de la Ley de Contrataciones del Estado (DS N°138-2012 vigente a partir del 06 09 12)[2]:
  • Adelanto directo del 10% hasta el 20% del monto del contrato original
  • Adelanto de materiales del 20% hasta el 40% del monto del contrato original.
• Suspensión de las penalidades distintas a las de mora, especialmente, las relacionadas a la asistencia a obra del personal clave establecido en la propuesta técnica, y que trabaje remotamente.

Modificaciones del Contrato

Además de las modificaciones necesarias en la normativa existen remedios contractuales establecidas en la LCE y su Reglamento, aún para este evento desconocido, que se pueden utilizar. Uno de ellos es la modificación del contrato cuando no resulten aplicables los adicionales, reducciones y ampliaciones derivada de un hecho sobreviniente a la firma del contrato, no imputable a las partes, que permita alcanzar la finalidad, oportuna y eficientemente y, qué duda cabe, la COVID-19 encaja en esta definición[3].

Adicionalmente, se debe considerar que los intereses de la entidad contratante y los del contratista deben coexistir equilibradamente dado que son dos caras de la misma moneda, así, en el primer caso, el objetivo es contar con la infraestructura, oportunamente, para que sea puesta al servicio de la comunidad, bajo el interés público subyacente y, en el segundo, mantener el lucro con el reconocimiento de los costos contractuales incurridos.

En este contexto, se distinguen tres fases a partir del 16.03.20 producto de la COVID-19 para las obras públicas: i) la paralización por el Estado de Emergencia e Inmovilización social Obligatoria desde esa fecha, ii) el reinicio considerando la implementación de los protocolos de bio seguridad en su etapa preventiva y la removilización de personal y equipos, así como iii) la ejecución de los trabajos, a menor ritmo de avance, con el control epidemiológico durante la ejecución de la obra.

Tanto la paralización como la improductividad durante la ejecución de los trabajos, a menor ritmo de avance. tienen sus propios remedios contractuales establecidos en la LCE y su Reglamento, y serán tratados en otra artículo, sin embargo, resulta conveniente proponer las acciones que las partes deberían aplicar, previamente a la orden de reinicio de los trabajos, como, por ejemplo, la aprobación de los protocolos de salubridad e higiene para el personal obrero y empleado, lo cual implicará, ciertamente, el reconocimiento de pagos al contratista probablemente por un tiempo indeterminado: medidas para el distanciamiento social de 1.50 m (capacitación diaria, acceso escalonado del personal, turnos de alimentación, nueva distribución de labores); control epidemiológico (personal de enfermería, equipamiento especial, registro de datos, equipos de protección personal, pruebas de descarte, resultados de laboratorio, asistencia social), higiene (productos de aseo; limpieza de herramientas, vehículos, maquinarias, almacenes, oficinas, baños, comedores); seguimiento de afectados por el coronavirus; entre otros aspectos. Al mismo tiempo, siendo tan variables las cantidades y costos de la fase de reinicio debido a la incertidumbre de determinar el alcance, por esta razón, no se podrá valorizar la prestación a precios unitarios o suma alzada. Así, cuando el alcance de la prestación no está suficientemente definido, y no se pueden estimar las cantidades y montos parciales de forma exacta corresponde analizar un tipo de cláusula adicional, flexible, como la que corresponde a los costos reembolsables considerando un tope, lo cual permitirá un reinicio de actividades sin tener un detalle al 100% que, por lo demás, no será posible por las complejidades propias de la implementación de los protocolos COVID-19. Asimismo, para su control y pago, se deberá contar con las autorizaciones previas correspondientes de la supervisión.

Comentarios Finales

En la presente etapa de la COVID-19 se requiere actuar con decisión y rapidez previendo cómo se va a actuar durante el reinicio y la ejecución de la obra, y no simplemente dar la orden de partida, entonces resulta que, las partes deberían actuar de manera más colaborativa, despojándose de su corsé contractual convencional, combinando la misión del contratista, el papel del supervisor y el principio de legalidad y discrecionalidad del funcionario público en su actuación.

Se recomienda analizar y debatir las modificaciones necesarias de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento para el restablecimiento económico financiero del contrato, así como resolver la fase de reinicio considerando una prestación de costos reembolsables.

Acerca de CONEXIG

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[1] DS N° 056-2017-EF (vigente desde el 03.04.17). RLCE – Artículo 205.- La Junta de Resolución de Disputas
205.4        Las partes pueden pactar hasta antes del inicio de la ejecución de la obra, una cláusula de solución de disputas a cargo de una Junta de Resolución de Disputas en aquellos contratos de ejecución de obra cuyos montos sean superiores a S/. 5 000 000,00), siendo sus decisiones vinculantes para las partes.

[2] DS N° 138-2012 (vigente a partir del 06 09 12). Artículo 186.- Clases de Adelantos en Obras
Las Bases podrán establecer los siguientes adelantos:
1.  Directos al contratista, los que en ningún caso excederán en conjunto del veinte por ciento (20%) del monto del contrato original.
2.  Para materiales o insumos a utilizarse en el objeto del contrato, los que en conjunto no deberán superar el cuarenta por ciento (40%) del monto del contrato original.

[3] DL N° 1341 (vigente desde el 03.04.17). LCE
Articulo 34 A.- Modificaciones convencionales al contrato.
DS N° 056-2017-EF (vigente desde el 03.04.17). RLCE
Artículo 142.- Modificaciones convencionales al contrato.
DL N° D. L.1444 (vigente desde el 13.03.19). LCE
Articulo 34.- Modificaciones al contrato.
DS N° 082-2019-EF (vigente desde el 13.03.19). RLCE
Artículo 160. Modificaciones al contrato.

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